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被害人徐某与被不起诉人吴某夫妇邻居多年，此前曾因宅基地界限问题发生过多次冲突，被害人与丈夫曾多次扬言甚至冲到吴某家中威胁要杀死吴某夫妇，但之前双方仅争吵，并未发生过肢体冲突。某日早上，被害人徐某要围栏圈地，强占本属于吴某家的宅基地部分，吴某之妻李某看到后与徐某发生争执，当时李某手无寸铁，徐某的菜篮中有一把菜刀，争执过程中被害人徐某持菜刀砍伤李某的头部，后被不起诉人吴某持竹竿来到现场，用竹竿击打被害人徐某头部、腹部及其他部位，李某在被害人倒地后，冲到被害人徐某家，将被害人徐某某家中物品掀倒在地，徐某随即冲进去与李某发生相互厮打，后被不起诉人吴某进去用脚踹被害人的腰腹部和腿部，打斗过程中，被不起诉人吴某报警。被害人徐某率先持刀砍伤李某的头部，造成了李某轻微伤的后果却逍遥法外，并且向吴某一家索要巨额赔偿。后经司法鉴定，被害人徐某构成轻伤，李某构成轻微伤。

这个案例中的争议点就在于吴某的行为是否成立正当防卫;被害人徐某是否构成故意伤害罪;能否对吴某作出不起诉决定。在事业单位考试中，通常以案例的形式进行考察，因此要重点掌握正当防卫的构成要件。

一、概念

根据我国《刑法》第20条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

二、构成条件

(一)起因:存在现实的不法侵害(具有攻击性，破坏性，紧迫性，排除假想防卫);

(二)时间:不法侵害已经开始尚未结束(排除事前防卫，事后防卫);

(三)意图:主观上必须具有防卫意图(排除互相斗殴，防卫挑拨);

(四)对象:只能针对不法侵害人本人;

(五)限度:没有明显超过必要限度并造成重大损害(重伤，死亡)。

根据我国《刑法》第20条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

根据我国《刑法》第20条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

三、案件分析

那么吴某的行为是否成立正当防卫?被害人徐某是否构成故意伤害罪?能否对吴某作出不起诉决定?主要分析如下：

本案中，首先，被害人徐某手持菜刀直击李某头部，主观上具有明显的杀人故意，客观上造成李某额头、手臂多处身体部位受伤的严重后果，其持凶器随意殴打他人的行为，系意图非法剥夺他人生命，存在现实中的不法侵害，构成故意伤害罪。其次，吴某手持竹竿来到现场是为了使妻子和本人的人身免受正在进行的不法侵害，对正在进行侵害的不法侵害人徐某采取防卫行为，其时间、意图和对象均满足正当防卫的条件。再次，造成不法侵害人轻伤，没有超出必要限度，在很大程度上能够被认定为正当防卫。

《刑事诉讼法》第173条第二款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。本案系因邻里纠纷引发，被害人存在重大过错，吴某属于特殊正当防卫的情形，社会危害性较小;且案发后吴某主动到案并如实陈述案情构成自首，目前已真诚认罪悔罪，也已经与被害人达成赔偿谅解协议并履行完毕，取得了被害人的谅解，属于不起诉情形。

【例题】关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的?

A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，两车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

C.丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫

D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

【答案】B。

【解析】《刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

选项A错误。甲致“反抗”的犯罪嫌疑人顾某死亡，属于防卫过当，不成立正当防卫。

选项B正确。齐某的死亡并非乙的防卫行为直接导致的，中间介入了意外事件，阻断了乙的防卫行为。因此，乙不成立正当防卫。

选项C、D错误。并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。因此，对卖淫、嫖娼行为、偷越国(边)境的行为、重婚行为、假冒注册商标行为、贿赂行为等不能进行正当防卫。故本题答案为B。

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